O que acontece quando se descobre a gravidez logo após ser demitida?
Há duas possibilidades:
1a e regra geral – a reintegração ao trabalho
2a – caso não seja possível a reintegração ocorre a indenização pelo período equivalente.
Esta possibilidade decorre do direito à estabilidade ao trabalho em decorrência da gravidez, com previsão na Constituição Federal.
O dispositivo constitucional tem por finalidade tanto a proteção da gestante contra a dispensa arbitrária quanto relativamente aos direitos do nascituro (do bebê). Portanto, a rescisão do contrato de trabalho da obreira gestante, durante o período de gestação, ainda que desconhecida a gravidez pelo empregador ou até mesmo pela empregada, quando do ato da dispensa, não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade não usufruída, conforme entendimento da Súmula 244, I, do TST.
Mas estas hipóteses somente são possíveis, desde que sejam atendidos dois pressupostos. Vejamos.
Primeiro. Que se comprove que a gravidez ocorreu no curso da relação de trabalho.
Como saber? É possível, a partir das informações adquiridas pela trabalhadora e, principalmente, pela data possível do parto (a famosa DPP) determinar quando ocorreu a gestação. Caso a gestação tenha ocorrido após o término da relação de trabalho não cabe a reintegração ou indenização.
É por isso importante a comprovação do estado gravídico, como vamos falar mais adiante.
Segundo. Que a dispensa tenha sido arbitrária.
A possibilidade de reintegração é possível desde que não seja hipótese de pedido de demissão. É preciso que a dispensa tenha ocorrido por vontade do empregador, e não por vontade da empregada.
Assim, erigem-se como requisitos para a concessão da estabilidade da gestante: o estado gravídico no curso do contrato de trabalho e a despedida imotivada. Presentes esses dois requisitos, não lhe pode ser negada a estabilidade, visto que o legislador constituinte não condicionou o gozo dessa garantia à reintegração no emprego quando ainda em curso da estabilidade, podendo ela, desde logo, optar pela indenização substitutiva, ante a indisponibilidade do direito. 4. Esse é o entendimento que veio a ser consagrado no âmbito desta Corte, consolidado na OJ 399 da e. SBDI-1.
RO 6755-42.2016.5.15.0000 – Alexandre de Souza Agra Belmonte 18/10/2019
Isso quer dizer que no caso de dispensa com justa causa de empregada que se descobre gestante não há direito a reintegração ou indenização pelo período?
Exatamente.
A estabilidade só abraça as situações de despedida imotivada.
No caso de dispensa por/com justa causa, a trabalhadora viola um dos pilares da relação de trabalho que é a boa-fé ao realizar atos taxativos descritos na lei demonstrando assim não valorizar a relação de trabalho.
No caso de pedido de demissão é claro o desejo da trabalhadora em não continuar a relação de trabalho. Vale o destaque que é preciso que o pedido de demissão seja acompanhado pelo Sindicato, para confirmar definitivamente que a gestante não quer mesmo continuar a relação de trabalho, compreendendo os efeitos deste pedido.
Quando eu preciso avisar da descoberta da gravidez após a rescisão do contrato de trabalho?
Se possível avisar tão logo se descubra.
Devemos lembrar que a relação trabalhista deve primar pela boa-fé, tanto da empresa como da trabalhadora (como já visto aqui em outro post).
Isso porque, a regra geral, como visto, é a reintegração ao trabalho. É o trabalho que é garantido à trabalhadora e, por consequencia, o salário decorrente do exercício dele. O justo é trabalhar para receber e, não receber sem trabalhar.
Porém, “o desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade” (art. 10, II, “b” do ADCT + súmula 244 TST) ou mesmo a reintegração.
Logo, o empregador conhecer ou não a gravidez não afasta o direito a estabilidade da trabalhadora em decorrência da gestação.
Para que haja a possibilidade de reintegração é preciso que a comunicação aconteça tão logo se tome conhecimento. Ela tem que acontecer dentro do período de estabilidade (ou seja, desde o conhecimento da gravidez até 5 meses após o parto).
Se passar o período de estabilidade, caberá apenas a indenização do período. E para obter a indenização, em sua grande maioria, se faz necessário o ajuizamento de ação específica. São poucos os empregadores que indenizam extrajudicialmente o período.
O prazo máximo para comunicar é 2 (dois) anos a contar da dispensa. Estes dois anos correspondem ao prazo prescricional de reclamação das verbas trabalhistas.
O ajuizamento da demanda originária posteriormente ao decurso do período da estabilidade provisória assegurada no artigo 10, II, “b”, do ADCT/88 não subtrai da reclamante o direito à indenização substitutiva da reintegração, tendo em vista que o direito fundamental à garantia de emprego assegurado à empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, contra despedida arbitrária ou sem justa causa, almeja promover condições mínimas de subsistência à mãe com a finalidade última de proteção ao nascituro, ainda que se trate de contrato de experiência, conforme preceitua o item III da Súmula nº 244 desta c. Corte.
Além disso, nos termos da OJ 399 da SBDI-1/TST, se a ação trabalhista foi proposta dentro do biênio prescricional previsto constitucionalmente, não se pode apenar a empregada por isso, ainda que já esgotado o período de estabilidade. Reconhecido o direito à estabilidade provisória da gestante na presente ação, fica excluída, por consequência, a multa e indenização por litigância de má-fé fixada pelo Juízo de origem, uma vez que, diante da tese que ora se vislumbra procedente, não subsiste a alegação de que a Reclamante desvirtuou o direito constitucional à garantia do emprego da gestante
ARR – 11166-46.2015.5.01.0003 – Maurício Godinho Delgado – 18/09/2019
“O ajuizamento de ação trabalhista após decorrido o período de garantia de emprego não configura abuso do exercício do direito de ação, pois este está submetido apenas ao prazo prescricional inscrito no art. 7º, XXIX, da CF/1988, sendo devida a indenização desde a dispensa até a data do término do período estabilitário.”
Conforme Orientação Jurisprudencial SDI-1- 399 do TST
E precedente específico para o caso da gestante: E-RR-10450-24.2017.5.18.0052
Detalhe Importante
Como dito acima, em se descobrindo a gravidez após a dispensa sem justa causa, a primeira coisa que se tentará é a reintegração.
Se a reintegração não for possível ou assim não desejar a empregadora, haverá a indenização pelo período de estabilidade. Não é uma escolha que cabe à trabalhadora gestante.
Com isso, muitas trabalhadoras acabam por tardar a informação da gravidez, com o único objetivo de obter a indenização por um período não trabalhado.
Diante disso, muitos Sindicatos e Empregadores passaram a acordar prazo para comunicação da gravidez pela empregada após o pedido de demissão. Ainda é algo novo, mas com efeitos práticos.
Isso porque, os acordos e convenções trabalhistas valem mais que a lei, desde que não estejam em desacordo com o rol taxativo disposto no artigo 611-B da CLT e a Constituição Federal.
É questionável (constitucionalmente) ainda estes acordos e convenções – não cabendo aqui um debate jurídico sobre o assunto – que se justifica na manutenção da cláusula da boa-fé nas relações de trabalho, afinal, ao buscar seu direitos após o fim do período de estabilidade para garantir a indenização dele, logo, receber por um período que não se trabalhou, para muitos operadores do direito trata-se de enriquecimento indevido.
Ainda aguardamos um posicionamento dos Tribunais sobre o assunto! Por ora, vale a ressalva e o destaque para que se informem em seus Sindicatos.
A empresa pediu prova (exames) para comprovação da gravidez, é correto?
Essa é uma questão que levanta bastante debates.
Os empregadores estão proibidos por lei (art. 373-A da CLT) de exigir testes de gravidez de suas empregadas durante os exames admissionais ou ao longo do contrato de trabalho, ou seja, contratação e manutenção do emprego, sob a pena de caracterizar discriminação.
Entretanto, quando o assunto é exame demissional, o mesmo não tem sido o entendimento e a lei não fala no assunto.
Lembrando que o exame médico demissional deverá ser obrigatoriamente realizado até 10 dias contados do término do contrato, desde que o último exame médico ocupacional tenha sido realizado há mais de 135 dias para empresas de grau risco 1 e 2 e 90 dias para empresas de grau de risco 3 e 4.
Há precedentes judiciais que entendem não ser discriminatório a realização de exame de gravidez no momento do exame demissional. Pelo contrário. É um procedimento que vem para resguardar um direito da trabalhadora e evitar a necessidade de ajuizamento de ação trabalhista.
Em um precedente do TST decorrente de Recurso de Revista do TRT/PR, os Ministros acompanharam o entendimento dos desembargadores que “tendo em vista a responsabilidade objetiva do empregador, revela-se válida e por vezes necessária a realização de tal exame, para que se efetivem as garantias constitucionais, legais e convencionais decorrentes da gravidez”. Estar-se-ia assim, garantindo um direito da criança e da mãe (AIRR 447900-02.2008.5.09.0892)
No temos o precedente TRT/MG 0011379-45.2017.5.03.0094 na mesma linha.
Se você é empregador e deseja colocar em prática mais este exame no momento demissional, é importante estar atento a alguns detalhes:
*É preciso manter o resultado do exame restrito apenas ao empregador e à empregada.
*A solicitação do exame deve estar no plano de demissão da empresa como opcional e extensivo a todas as funcionárias que se desligarem da companhia.
* Precisa ser feito de maneira não vexatória, discriminatória ou invasivos.
Demorei para entregar os exames, tem algum problema?
Vale destacar que a demora em entregar os exames a princípio não teria problemas. Causará estranhamento diante da necessidade de exames periódicos mensais, além de colocar em dúvida a real existência da gravidez, mas a princípio não causará prejuízos. A ausência de entrega pode sim, pois para garantir um direito da gestante é preciso que ela comprove seu estado gestacional.
Uma coisa é certa: para se ter direito a reintegração ao trabalho em razão do estado gravídico ou a indenização pelo período de estabilidade é preciso comprovar o estado de gravidez e que esta tenha ocorrido dentro da relação de trabalho. Então, ou se atende o pedido da empresa de entregar ou faça voluntariamente. Neste caso um laboratorial para que não haja dúvidas.
Mas eu descobri a gravidez tardiamente, ainda assim é possível haver reintegração?
Por se tratar de um direito constitucional a estabilidade empregatícia sempre se priorizará a reintegração. Entretanto, para que ela ocorra é preciso que ela aconteça dentro do período de estabilidade (ou seja, desde o conhecimento até 5 meses após o parto). Se por ventura passou o período de estabilidade, o mesmo será indenizado, como dito acima.
Fui reintegrada. Como ficam os meses que se passaram?
No caso de reintegração ao trabalho, os meses que antecederam o retorno, como fazem parte da estabilidade deverão ser indenizados (a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade), trabalhando a gestante até a entrada na licença maternidade – período que será indenizado – até o seu retorno ao trabalho.
Se decidirem pela indenização do período de estabilidade, como funciona o pagamento?
Neste caso, restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade acaso tal garantia de reintegração não seja exercida no período de estabilidade.
Por fim, vale lembrar que há estabilidade no caso de adoção ou obtenção de guarda judicial. Assim, não é possível que haja a demissão sem justa causa daquele que adota ou obtém a guarda judicialmente. Da mesma forma, é preciso que a adoção ou guarda tenha sido concedida durante a relação de trabalho e a dispensa tenha ocorrido sem justa causa. Caso aconteça, é preciso que haja a concessão a reintegração ou indenização pelo período de estabilidade.
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