Antes de responder a pergunta, é preciso entender o que é considerado parto para fins jurídicos e o que não é parto.
A Instrução Normativa 45 do INSS, no artigo 294, parágrafo 3, considera que o parto é o evento ocorrido a partir da vigésima terceira semana (equivalente ao sexto mês) de gestação, inclusive em caso de natimorto.
Ou seja, para a IN45, não importa se o feto nasça com vida ou não, é preciso que haja o evento parto.
É parto o evento nascer a partir da 26 semana. Há, no entanto, precedente do TRT/MG que considerou parto o evento ocorrido na 20 semana.
Como consequencia, considerar-se-á todo evento anterior à esta data (26 semana) como aborto. E, para ter direito ao benefícios trabalhistas e previdenciários, precisa ser espontâneo e não criminoso.
Outro diferencial que existe na conceituação de aborto e parto de natimorto é a viabilidade do feto, mas que aqui não iremos entrar em detalhes.
De toda forma, o que irá afirmar em definitivo a ocorrência de um ou outro evento é o médico e sua equipe através de um atestado médico específico que embasará o documento oficial de registro do bebê.
Assim, será considerado natimorto o bebê que falece dentro do ventre ou no momento do parto, desde que o parto ocorra após a 26 semana de gestação.
Um detalhe importante é que não pode haver, para ser considerado natimorto, a respiração. Isto porque, o ato de respirar, esta atividade, confirma o nascimento com vida, ainda que seja por instantes. Inclusive há exame específico para averiguação da atividade respiratória (autópsia pediátrica). Eu sei que parece meio frio o conceito, mas é o que diferencia o natimorto do nascer com vida e seus efeitos para o mundo jurídico.
Nascer com vida concede ao bebê personalidade jurídica que é a capacidade de ter direitos e contrair obrigações conforme artigo 2 do Código Civil. Quando nascituro (ou seja no ventre) há a proteção dos direitos.
Se nascer com vida, será necessário elaborar duas certidões: a de nascimento e de óbito. No caso de natimorto haverá apenas uma certidão, uma específica, que precisa ser elaborada em até 15 dias.
Quem vai atestar se nasceu com vida ou não é o médico responsável em acompanhar a mãe, que pode ser acompanhado por duas testemunhas que presenciaram e verificaram o falecimento (caso ele não esteja no local).
O que nos leva ao questionamento:
nascer com vida é um requisito para recebimento da licença maternidade?
Nascer com vida não é requisito para recebimento da licença maternidade e do salário maternidade.
A lei não estabelece qualquer necessidade de atendimento adjetivação do nascimento. Na lei não diz nascer com vida. Diz apenas nascer, ao se referir ao evento parto. É o parto e não a condição ligada à criança (se com vida ou não) que autorizará o gozo dos direitos. Vejamos.
A Constituição Federal prevê, quando o assunto é licença maternidade, estabelece
licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com duração de cento e vinte dias.
Art. 7, inciso XVIII
A CLT repete a previsão constitucional no artigo 392.
No parágrafo primeiro deste artigo estabelece que a “empregada deve notificar o empregador da data do início do afastamento do emprego, que poderá ocorrer entre o 28 dias antes do parto e a ocorrência deste” e no parágrafo segundo, acrescenta que nos casos de parto antecipado, também se terá o direito aos 120 dias.
Na lei 8.213/91, que trata do salário maternidade, estabelece no artigo 71, que é
“devido à segurada da Previdência social, durante 120 dias, com início no período entre 28 dias antes do parto e a data da ocorrência deste, observadas as situações e condições previstas na legislação no que concerne à proteção à maternidade”.
E como visto, há a IN 45 do INSS que define quando o evento será considerado parto ou não.
Em nenhum momento há a menção de nascer com vida ou mesmo estabelecendo regra diferenciada para o caso de natimorto ou falecimento imediato ao nascimento. Há apenas parto. A existência do parto basta.
Assim, a lei abraça o natimorto em todas as hipóteses, não sendo possível negar à mulher o direito ao gozo da licença maternidade e do salário maternidade a que tem direito.
Vale destacar que as previsões estatutárias não podem vir de encontro com a Constituição Federal.
“O fato da criança ter falecido no parto não afasta a garantia de emprego que ampara a empregada gestante. É o que o dispositivo constitucional pertinente, o artigo 392 consolidada e a lei previdenciária não exigem que a criança nasça com vida, para que a empregada tenha direito a licença maternidade e a garantia de emprego”.
(RO00016691120145020263 SP – TRT2)
Sendo considerado parto pela equipe médica (parto prematuro ou parto maduro), confirmado pela emissão de certidões de nascimento ou natimorto, a licença maternidade será de 120 dias.
Se for considerado aborto pela equipe médica, neste caso, a licença maternidade será de apenas 15 dias.
Tudo é documentado pela equipe médica e pelas certidões de nascimento, óbito e natimorto.
Assim não cabe ao empregador disciplinar regra diferenciada do que a lei não prevê, principalmente se for em prejuízo da mulher, que vá de encontro com os direitos da gestação e com os princípios de proteção à mulher e a sua gestação.
OBSERVAÇÃO: O presente texto é exclusivamente para esclarecimento quanto ao assunto. Não substitui o parecer técnico de um advogado que analisará o caso em concreto nem retira a necessidade de consulta jurídica específica para análise do caso. Na dúvida, procure um advogado.
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