Texto escrito especialmente para o blog Não Me Kahlo, a partir da pergunta de uma seguidora.

“Olá, eu gostaria de tirar uma dúvida, não sei se poderiam me ajudar. Estou gestantes (já de nove meses), afastada desde os 3 meses de gestação. Entretanto eles deixaram de pagar minha insalubridade (o q eu li na lei 13.467/2017) q não poderiam, alegando q eu tenho a insalubridade, deixaram de pagar meu VR, e no holerite estou como licença maternidade. Gostaria de saber se tem algum lugar q busco mais informações sobre este afastamento. Pois eles estão cada vez mais tirando coisas e não dizem de já agradeço muitíssimo o q for possível.”

Gestantes e lactantes não podem trabalhar em local insalubre. Regra definida pelo Supremo Tribunal Federal que declarou inconstitucional os incisos II e III do artigo 394-A da CLT que autorizava o trabalho nestes ambientes por gestantes e lactantes.

O artigo novidade com a reforma trabalhista de 2017 teve curto tempo de duração. E com razão. Assim, resta garantido o direito de que nenhuma gestante e lactante trabalhe em local insalubre. Destaco que a proibição de trabalhar em local insalubre da lactante é até que a criança complete 6 meses de idade. E se continuar amamentando após os 6 meses? Podemos falar sobre isso em outra oportunidade.

A insalubridade é confirmada por perito a partir do disposto na NR15 analisando o desempenho de atividades e o ambiente em que ela é desenvolvida conforme a NR15 e a legislação trabalhista (nesta inclusas convenções trabalhistas).

Como deve então o empregador agir diante desta situação, que tem uma funcionária gestante ou lactante que trabalha em local insalubre?

Primeiro, ele precisa verificar se há outros ambientes no espaço físico do trabalho para que a funcionária gestante/lactante possa realizar o seu trabalho. E é claro que este outro ambiente deve ser salubre. 

Em não sendo possível realocar dentro do estabelecimento empresarial, verificar se a trabalhadora pode desenvolver a atividade remotamente, em casa por exemplo ou em coworking.

Se não for possível nenhuma das hipóteses, então deve a trabalhadora gestante/lactante ser afastada do ambiente de trabalho, com uma pausa/interrupção na relação de trabalho, na qualidade de licença.

E qual tipo de licença seria essa? 

A CLT, no parágrafo 3 do artigo 394-A, estabelece que 

Quando não for possível que a gestante ou a lactante afastada nos termos do caput deste artigo exerça suas atividades em local salubre na empresa, a hipótese será considerada como gravidez de risco e ensejará a percepção de salário-maternidade, nos termos da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, durante todo o período de afastamento.” 

Quer dizer que, não sendo possível a realocação da gestante/lactante em um outro ambiente dentro da empresa que seja salubre ou mesmo a realização das suas atividades remotamente, o afastamento será uma interrupção do contrato de trabalho com natureza de licença maternidade – considerando a situação como gravidez de risco – com pagamento de salário nas regras do salário maternidade durante o período deste afastamento. 

Em nenhuma hipótese pode ser confundida esta situação com o auxilio doença que é possível quando há gravidez de risco mediante a apresentação de atestado médico. Nem é possível argumentar esta hipótese como um subterfúgio para a concessão do auxílio doença como substitutivo desta regra, sob pena de ser considerado fraude com severas penalidades.

Tratar-se-ia de uma extensão da licença maternidade? Lembrando que a licença maternidade pode iniciar até 28 dias antes da data possível do parto ou o parto, pelo prazo de 120 ou 180 dias, se a empresa fizer parte do programa empresa cidadã. Talvez até poderia ser, pela leitura do artigo.

Entretanto, apesar da legislação prever o afastamento com apoio do INSS nestes casos, nos filiamos ao entendimento do prof. Jorge Cavalcanti Boucinhas Filho. Ele defende que este afastamento da gestante/lactante do ambiente de trabalho deva ser considerado pelo empregador como uma licença remunerada, arcando ele com o pagamento do salário durante o período do afastamento até que seja possível dar início à licença maternidade e não repassando à autarquia federal a obrigação pelo pagamento do salário neste período de afastamento. Até porque, se o ambiente não fosse insalubre, a obrigação do pagamento pelo empregador iria acontecer de toda forma, razão pela qual não deve ser imposto ao INSS esta responsabilidade que é exclusiva do empregador. 

Sem querer traçar outros elementos para o debate da natureza da licença, até porque não é o objetivo aqui, o fato é que a concessão da licença nos levanta outra dúvida, que é a que foi a apresentada pela leitora. 

Como fica o salário deste período de afastamento pelo fato de não poder trabalhar em local insalubre? A insalubridade que era paga continua ou não precisa mais fazer parte do salário, já que não está trabalhando neste período? Que outros descontos são possíveis serem realizados no salário desta licença e do salário maternidade?

A lei que a leitora se refere, Lei 13. 467/2017, é a que acrescentou na CLT o artigo 394-A.  O caput artigo 394-A da CLT nos dá a resposta a primeira pergunta. “Sem prejuízo de sua remuneração, nesta incluído o valor do adicional de insalubridade, a empregada deverá ser afastada de:”

Ou seja, a trabalhadora que recebe adicional de insalubridade, que se descobre grávida e é afastada do ambiente de trabalho deve continuar a receber o seu salário com o adicional de insalubridade. Ressalta-se que o adicional pago será compensado, como previsto no § 2º do mesmo artigo “Cabe à empresa pagar o adicional de insalubridade à gestante ou à lactante, efetivando-se a compensação, observado o disposto no art. 248 da Constituição Federal, por ocasião do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço.”

Então, em se tratando de afastamento da gestante/lactante diante do fato do ambiente ser insalubre é devido o pagamento do salário mais adicional de insalubridade. Não é possível haver o seu desconto na folha de pagamento em razão do afastamento.

E quanto aos outros descontos na folha de pagamento como VR, plano de saúde, vale alimentação, entre outros? Como fica neste período de licença? Devem ser pagos ou não?

Haverá o descontos no salário recebido neste intervalo em relação ao Imposto de Renda, Contribuição Sindical, Plano de saúde e outros que forem definidos por Convenção Coletiva de Trabalho.

Por outro lado, não pode haver desconto do FGTS, nem pagamento de vale transporte e outros conforme Convenção Coletiva de Trabalho.

Em relação ao fornecimento de alimentação como cesta básica, vale-refeição ou vale- alimentação, é preciso identificar se é um benefício concedido por liberalidade da empresa ou por determinação contida no documento coletivo do sindicato representativo da respectiva categoria profissional.

Para saber se ele poderá o não ser pago no salário maternidade é preciso verificar como que foi realizado o fornecimento. Saber se ele integra ou não o salário e logo, se é base de cálculo para a contribuição previdenciária. Se integrar o salário, não é devido o não pagamento. Se não integrar o salário, o não pagamento pode acontecer. 

Em nosso ver, se houve o início do fornecimento do benefício de alimentação que não é entregue mediante convênio da empresa com o Programa de Alimentação ao Trabalhador e não há norma diversa na Convenção Coletiva de Trabalho, ele passa a integrar a remuneração da trabalhadora, com efeitos sobre todas as verbas, inclusive as sociais (INSS e FGTS) e por isso não pode deixar de ser pago só porque a trabalhadora está em licença maternidade ou neste caso, em uma interrupção do contrato de trabalho com as regras da licença maternidade.

E a contribuição previdenciária, como fica?

Vai depender de qual natureza que é aplicada a esta licença pelo empregador. Como dito acima, há um debate sobre a natureza desta licença, se licença remunerada ou licença maternidade.

Pela leitura do artigo 394-A da CLT, esta licença é a licença maternidade com pagamento nas regras do salário maternidade. Assim, não é possível que haja o desconto da contribuição previdenciária conforme recente decisão do Supremo Tribunal Federal.

No dia 05 de agosto de 2020 o Supremo Tribunal Federal no RE 576.967 declarou inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário maternidade.

Foi fixada a seguinte tese: “É inconstitucional a incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade” que era previsto na alínea a do parágrafo § 9o bem como a previsão doo parágrafo segundo do artigo 28 da Lei 8.212/91 que determina que “§ 2o O salário-maternidade é considerado salário-de-contribuição”

Assim não é possível mais o INSS realizar o desconto de percentual sobre o salário maternidade a ser recebido pela mulher independente do tipo de segurada que requerer o benefício. Sabemos no entanto, que o INSS ainda não atende essa regra.

Todavia, destaco novamente, que defendemos o entendimento de que esta licença em razão do afastamento da gestante/lactante pelo fato do ambiente ser insalubre deve ser considerada como licença remunerada, arcando o empregador com o pagamento do salário. Assim, a contribuição previdenciária neste casos será descontado.

Esta e outras perguntas foram respondida no e-book “Tudo o que a gestante precisa saber sobre o salário maternidade”. Baixe aqui gratuitamente.

O afastamento da gestante ou lactante do ambiente de trabalho por ser insalubre não afasta o pagamento do adicional bem como não autoriza o não pagamento de benefícios, exceto se houver disposição que autoriza o não pagamento previsto em Convenção do Contrato de trabalho.

Havendo dúvidas é sempre importante buscar um advogado especialista na área trabalhista. Ao analisar o seu caso será possível identificar como foi tratado o afastamento nesta regra para te orientar de maneira a evitar que seu direito seja prejudicado!

Vale destacar que o presente texto é exclusivamente para esclarecimento quanto ao assunto. Não substitui o parecer técnico de um advogado que analisará o caso em concreto nem retira a necessidade de consulta jurídica específica para análise do caso. Na dúvida, procure um advogado.

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