Meu chefe reduziu minha comissão porque eu tenho intervalo amamentação

O intervalo amamentação é direito da mulher lactante de ter a jornada de trabalho “reduzida” em uma hora que será destinada à amamentação. 

Na prática quer dizer que dentro da jornada de trabalho de 8h, 6h ou 4h, uma hora destas horas será destinada à amamentação, que pode ser dividida em dois intervalos de meia hora cada – conforme prevê a CLT no seu artigo 396 – ou outra maneira, sempre por acordo individual escrito entre empregadora e trabalhadora.

Observação: intervalo amamentação não pode ser utilizado na hora do almoço!  São dois intervalos diferente e precisam ser atendidos. Digo isso, pois é muito usual o empregador requerer que a mulher utilize o intervalo de almoço para amamentar.

Muitos empregadores preferem que, ao invés de dois intervalos separados, a trabalhadora lactante utilize este intervalo entrando uma hora mais tarde ou saindo uma hora mais cedo.

Apesar de não ser esta a forma prevista em lei, estipular esta forma não é proibida, desde que seja feito por acordo individual e por escrito. O intervalo amamentação tem por objetivo atender o bebê e não a rotina do empregador. 

Por fim, o intervalo amamentação é devido até o bebê completar 6 (seis) meses de idade.

Isto quer dizer que, até que o bebê complete 6 (seis) meses de idade, a mulher lactante terá a sua jornada de trabalho, na prática de 7h, 5h ou 3h e, assim os novos desafios dele inerentes.

Entre eles seriam encontrar a rotina de amamentar ou ordenhar, se organizar no espaço de trabalho para isso, ou deslocar até aonde está o bebê, identificar se o trabalho é insalubre ou não, porém o principal desafio é o salarial. Será que pode o salário ser impactado por causa deste intervalo?

E a resposta é não, de forma nenhuma. Este intervalo deve acontecer sem redução salarial, ainda que haja uma redução da jornada de trabalho.

Para um salário fixo, é tranquilo isso, são mais difíceis os casos de intercorrências. Mas e quando o salário é variável, com comissão, como fica? Pode ser a comissão reduzida?

A resposta é não, de forma nenhuma. 

Porque comissão é salário! E, os empregadores muitas vezes esquecem deste detalhe.

Está previsto na Constituição Federal que o salário é irredutível, exceto se feita por Convenção ou Acordo Coletivo. 

Ou seja, NUNCA pode ser feita a redução de salário de forma unilateral pelo empregador. 

Em sendo comissão salário, quer dizer que o empregador não pode em hipóteses alguma, a seu critério, diminuir o salário do/a empregado/a, seja por qual fundamento for (inclusive há debates sobre a constitucionalidade das MP936, Lei 14.020/20 que para aplicar medidas emergenciais violou-se a Constituição Federal em relação à irredutibilidade salarial por acordo individual sobre o assunto indica-se o texto da juíza Valdete Severo, mas que é assunto de outro momento).

Vale destacar que, se assim proceder o empregador, ou seja, reduzindo comissão estará cometendo ato ilícito, passível de indenização – conforme entendimento da 6ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho (TST), entendimento acompanhado pelo Supremo Tribunal Federal.

Se não bastasse, estará violando as regras de boa-fé que devem reger os contratos de trabalho e, ao assim proceder, é passível de rescisão indireta do contrato de trabalho com base no artigo 483, alínea “d”. “O empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando: d) não cumprir o empregador as obrigações do contrato;”.

Logo, quando o empregador diminui a comissão da empregada lactante porque ela tem direito a uma hora de intervalo na jornada de trabalho de forma unilateral ele está violando a Constituição Federal (o princípio da irredutibilidade salarial); a CLT (que estabelece que “A todo trabalho de igual valor corresponderá salário igual, sem distinção de sexo”e a previsão do princípio da boa-fé contratual) e o Código Civil (ao cometer ato ilícito, passível de indenização), que motivam a rescisão indireta do contrato.

“Ah, mas é uma redução tão sensível. Nem fará cócegas no salário dela. É só de meio por cento.” (sim eu já ouvi esta).

Toda redução salarial trará impacto na vida do trabalhador, por menor que seja. 

Toda redução salarial é ato ilícito civil, trabalhista e é inconstitucional.

“Mas ele faz para ser justo com as outras funcionárias, afinal, elas trabalham jornada integral e eu estou com a jornada reduzida.”

Como visto é ilegal em três esferas o ato de reduzir o salário. Mas será que há “justiça” neste caso, que ultrapassaria a ilegalidade do ato e justificaria o ato do empregador?

Primeiro, é preciso lembrar que quando o assunto é comissão, existem diversas formas de ser atribuído o seu cálculo. Pode ser diretamente ligada às vendas da trabalhadora ou do total das vendas do estabelecimento até as mais complexas (com metas, gratificações, entre outros).

Assim, é preciso identificar no caso concreto, qual a abrangência da comissão.

Segundo. Para explicar as razões, é preciso entender o que é justo. E, o conceito de justiça é o conceito mais abstrato que encontramos.

Para tentar ser mais objetiva, vou partir do conceito de igualdade, que seria o mais próximo que teríamos por justiça neste caso, sem atribuir uma ou outra teoria existente, na sua mais simples tradução.

O conceito de igualdade é tratar os iguais igualmente e os desiguais desigualmente na medida das suas desigualdades. Quando você assim age, dando a cada um o que lhe é de direito na medida da sua desigualdades/igualdades, você age com justiça.

Pois bem. 

As duas trabalhadoras que possuem a mesma função precisam ter o mesmo salário (fixo + comissão), deixaremos de lado outros benefícios como os temporais por exemplo. Vamos ficar no básico. Comissão com base na venda total do estabelecimento empresarial.

Assim, as duas deveriam sempre receber igual salário e comissão, mesmo que uma venda mais e outra menos, terão a mesma comissão.

Mas agora, uma das trabalhadoras tem o direito de trabalhar uma hora a menos, para amamentar o seu filho. Logo, trabalharia menos, e ganharia o mesmo. 

Assim, diminuir a sua comissão seria um jeito de equilibrar o desequilíbrio, correto?

A primeiro momento poderia dizer que sim. Ela trabalha menos e ganha igual a que trabalha 1h a mais diariamente.

Só que não.

Neste caso, diminuir a comissão à empregada lactante por exercer um direito que lhe cabe é penalizá-la. Prejudicá-la por querer cuidar e nutrir seu bebê. Explico.

1. Como dito, o empregador não pode alterar as regras da relação de trabalho de forma unilateral quando o assunto é salário. Esta é a primeira forma de violação ao princípio da igualdade/justiça. Se esta regra viesse por Acordo Coletivo ou Convenção Coletiva de Trabalho poderia ser possível sua aplicação.
2. O intervalo que tem a empregada lactante é previsto legalmente na CLT, sem prejuízo salarial, de maneira que qualquer ato que contrarie esta disposição legal se torna injusto.
3. Usufruir do intervalo amamentação é direito, é liberdade da trabalhadora lactante. Obstar ou criar dificuldades em relação à este direito é violar o direito à liberdade.
4. Se a comissão fosse decorrente das vendas individuais realizada, a trabalhadora lactante seria já de antemão prejudicada, pois nesta uma hora de intervalo – uma hora que deixa de vender – impactaria diretamente no seu salário, enquanto a trabalhadora não lactante teria benefícios aos realizar vendas em um período em que não precisa concorrer com ninguém o atendimento.
5. A empregada que não tem a jornada de trabalho reduzida com o intervalo amamentação não está sendo prejudicada de nenhuma forma pelo intervalo da colega de trabalho, pois seu salário e comissão permanecem o mesmo, até porque ela também se aproveita das vendas realizadas pela colega. Ela não teve aumento salarial. Manteve-se. Ah, mas teve aumento de trabalho (este é um ponto sensível e muito subjetivo, sendo irresponsável aplicar uma regra geral. Desacredito haver aumento de trabalho quando a comissão é calculada sob o lucro total do estabelecimento e não individual.). 
6. Ao contrário da trabalhadora mãe. Houve a diminuição do seu salário. Está sendo prejudicada, pois ao exercer um direito seu/liberdade sua – amamentar – teve reduzido a sua comissão, só porque preferiu amamenta o filho, ao invés de estar na última hora para fechar o estabelecimento empresarial. 
7. Partindo da premissa que a trabalhadora não lactante teria que trabalhar “mais” (o que não há porque a sua jornada se mantém a mesma) e houvesse a necessidade de “compensação” (que inexiste pois em nada é modificado a sua relação de trabalho), partindo da premissa que o empregador sinta-se pressionado a “compensar”a outra funcionária por exercer o seu trabalho, um ato de “justiça” à este caso será todo aquele que não cause diminuição do salário da trabalhadora lactante ou restrições aos seus direitos.
8. Não há justiça quando se viola direitos. Justiça é dar a cada um o que lhe é de direito, dentro das suas desigualdades e dentro dos limites da lei. É atender as regras sociais. É não prejudicar. Justiça não é a conivência do mais forte. 

Atos de empregadores como este desencorajam as mães a manter a amamentação – lembrando que nas licenças de 120 dias com início a contar do parto, o intervalo amamentação durará por no máximo 60 dias – dias essenciais ao bebê. 

Atos como este desestimulam as mulheres em relação ao seu ambiente de trabalho, confirmando as práticas danosas que as mulheres sofrem por serem mães.

É compreensível o pensamento do empregador. Porém, não é compreensível, muito menos aceitável, a medida tomada. 

Ela não iguala a desigualdade existente. Ela impede o exercício da liberdade temporária da trabalhadora lactante. Inexiste aumento no bem estar da outra funcionária, mas há prejuízo do bem estar da trabalhadora lactante. 

A justiça reconhece as desigualdades, por isto se materializa ao dar a cada um o que é seu segundo o que lhe é de direito.

Esta medida não encontrará em nenhuma das teorias da justiça existentes guarida. Isto porque, em todas, prevalece a necessidade de respeito ao indivíduo/pessoa para existir respeito ao coletivo e aqui não encontramos nenhum deles.

O empregador com esta atitude reafirma o seu papel desinteressado em fazer parte na rede de apoio materno e no bem estar de seu corpo de apoio. 

E novamente na balança, a mãe trabalhadora é a prejudicada.

Vale destacar que o presente texto é exclusivamente para esclarecimento quanto ao assunto. Não substitui o parecer técnico de um advogado que analisará o caso em concreto nem retira a necessidade de consulta jurídica específica para análise do caso. Na dúvida, procure um advogado.