Gestantes devem ou não ser afastadas em razão da COVID? Comentários à Nota Técnica do MPT 01/2021

O Ministério Público do Trabalho – MPT – emitiu a Nota Técnica 01/2021 sobre a proteção à saúde e igualdade de oportunidades no trabalho para trabalhadoras gestantes em face da segunda onda da pandemia do COVID 19.

Esta Nota Técnica, similar a que foi exarada pelo MPT Regional de SC, tem por objetivo recomendar aos empregadores medidas as serem adotadas às gestantes, em especial, o afastamento do ambiente de trabalho. Mas será que ela é obrigatória? Se não, ainda assim, haveria possibilidade de impor o afastamento?

A medida essencial e pontual, que ressalta a importância de tratamento diferenciado pelos empregadores às trabalhadoras gestantes, traz também algumas dúvidas sobre a sua aplicabilidade e obrigatoriedade.

É o que buscaremos apresentar aqui.

Para iniciar, é preciso entender quem é o Ministério Público do Trabalho e porque ele faz esta recomendação.

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO

O MPT é um braço do Ministério Público Federal que fiscaliza as relações de trabalho. Ele tem por meta, cuidar e assegurar, através de diretrizes e ações a

• Erradicar o trabalho infantil;
• Regularizar o trabalho do adolescente;
• Erradicar o trabalho forçado;
• Preservar a saúde e segurança do trabalhador;
• Combater todas as formas de discriminação no trabalho;
• Formalizar os contratos de trabalho.

É por isso que ele elaborou a Nota Técnica de proteção à saúde das trabalhadoras gestantes, recomendando as medidas a serem adotadas pelos empregadores, que veremos abaixo.

Vale destacar que a sua recomendação não é feita de forma aleatória. É feito com base em dados, estudos científicos sobre a COVID19 e os impactos nas gestantes, buscando sempre ações que salvaguardem e atendam os princípios constitucionais sociais que regem as relações de trabalho.

Seu posicionamento além de importante, é essencial na defesa das gestantes.

NOTA TÉCNICA 01/2021 e NOTA TÉCNICA 8021/2020

Na nota Técnica 01/2021, após apresentar as informações coletadas e dados científicos sobre os efeitos da COVID-19 às gestantes e parturientes, e o fato 

“que o Supremo Tribunal Federal (STF) julgou procedente a Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5938 para declarar inconstitucionais os trechos de dispositivos da Consolidação das Leis do Trabalho inseridos pela Reforma Trabalhista (Lei 13.467/2017) que admitiam a possibilidade de trabalhadoras grávidas e lactantes desempenharem atividades em ambientes insalubres, e tendo em conta que a exposição ao risco de contaminação pela Covid-19 se equipara ao risco produzido pelos agentes insalutíferos, mormente se considerarmos a nova cepa da Covid-19, já identificada no Brasil, e em relação à qual não se tem nenhum estudo acerca de possíveis efeitos sobre o feto e a gestante, demandando, portanto, que se observe o princípio da precaução”

ou seja, confirma que no entendimento do MPT a COVID19 torna o ambiente insalubre que chama a aplicação de forma análoga do artigo 394-A da CLT, faz as seguintes 7 recomendações: 

• 01. RETIRAR da organização das escalas de trabalho presencial as trabalhadoras gestantes;
• 02. GARANTIR, sempre que possível, às trabalhadoras gestantes, o direito a realizar as suas atividades laborais de modo remoto (home office), por equipamentos e sistemas informatizados, quando compatível com a função;
• 03. GARANTIR que trabalhadoras gestantes sejam dispensadas do comparecimento ao local de trabalho, no caso de não ser compatível a sua realização na modalidade home office, com remuneração assegurada, durante todo o período em que haja acentuado risco de contaminação no convívio social, podendo ser realizado o afastamento pautado em medidas alternativas, como: interrupção do contrato de trabalho; concessão de férias coletivas, integrais ou parciais; suspensão dos contratos de trabalho (lay off), suspensão do contrato de trabalho para fins de qualificação (art. 476-A da CLT), entre outras permitidas pela legislação vigente, aptas a garantir o distanciamento social, tendo em vista a condição de grupo de risco;
• 04. GARANTIR às trabalhadoras gestantes que, na impossibilidade da execução das funções na modalidade à distância, sucessivamente, seja adotado plano de contingenciamento, designando-as para outros setores de menor risco de contágio (seja em setores preferencialmente com atividade em home office ou setores com reduzido número de trabalhadores, em espaços arejados ou isolados), com direito a rodízio de escalas de jornada e a horários de trabalho que permitam o deslocamento por transporte público fora dos horários de maior movimento, quando não seja garantido o transporte fretado;
• 05.ACEITAR o afastamento de gestantes mediante atestado médico que ateste a condição gravídica, vedada a exigência de atestados médicos contendo Código Internacional de Doenças (CID), uma vez que a gestantes se enquadram no conceito de grupo de risco, não configurando o estado gravídico nenhuma patologia.
• 06.OBSERVAR que a ausência de condições pessoais, familiares, arquitetônicas da trabalhadora gestante para realizar suas atividades em home office ou sua dificuldade de adaptação à essa modalidade de prestação de serviço não configura hipótese de justa causa para a rescisão contratual.
• 07. ALERTAR que a dispensa de trabalhadoras gestantes nesse período de pandemia pode vir a configurar hipótese de dispensa discriminatória prevista no art. 373-A, inciso II, do Decreto- lei n. 5452/43 (CLT) e art. 4o. da Lei 9.029/99

Como dito acima, a Nota Técnica 01/2021 é similar à Nota Técnica 8021/2020 emitida pelo MPT/SC, em 16 de outubro de 2020. Se diferenciam nos itens 4, 6 e 7 que são exclusivo destas 

Outras duas diferenças na Nota Técnica de SC é:

1. caso o empregador não aceitasse o atestado, ao tomar conhecimento os médicos e equipe de atendimento desta recusa, havia a determinação de realizar a denúncia ao MPT;
2. esta recusa, poderia resultar no ajuizamento de Ação Civil Pública com pedidos de obrigações de fazer e não fazer, cumulada com indenizações por danos morais individuais e coletivos, sem prejuízo de eventual responsabilização civil, administrativa criminal das empresas e dos responsáveis pelas práticas omissivas ou comissivas.

Estas não fizeram parte da Nota Técnica 01/2021, de modo que, a princípio, não atender as recomendações não trará nenhum prejuízo ao empregador. Digo a princípio, pois existe na própria nota um destaque: 

“CONSIDERANDO que a omissão no afastamento de gestantes durante o período de epidemia de Covid-19, independentemente da idade gestacional, pode atrair a responsabilidade civil (art. 186 do CC), administrativa e criminal (art. 132 do CP), dos agentes públicos responsáveis pela conduta omissiva;”

Ou seja, tomando conhecimento o MPT que o empregador não está atendendo esta regra, bem como as demais medidas que asseguram a proteção do ambiente de trabalho contra a COVID-19, poderá ensejar sim em responsabilizações.

Portaria Conjunta 2020 de 18 de junho de 2020

Por outro lado, a Portaria Conjunta 2020 de 18 de junho de 2020 que estabelece as medidas a serem observadas visando à prevenção, controle e mitigação dos riscos de transmissão da COVID-19 nos ambientes de trabalho (orientações gerais).

Esta portaria é obrigatória para todos os empregadores. Além de apresentar as medidas de sanitarização e se cuidados/higiene a serem adotadas, ela também redesenhou o grupo de risco, no seu artigo 6.

6. Trabalhadores do grupo de risco

6.1 Os trabalhadores com 60 anos ou mais ou que apresentem condições clínicas de risco para desenvolvimento de complicações da COVID-19, de acordo com o subitem 2.11.1, devem receber atenção especial, priorizando-se sua permanência na residência em teletrabalho ou trabalho remoto ou, ainda, em atividade ou local que reduza o contato com outros trabalhadores e o público, quando possível.

6.1.1 Para os trabalhadores do grupo de risco, não sendo possível a permanência na residência ou trabalho remoto, deve ser priorizado trabalho em local arejado e higienizado ao fim de cada turno de trabalho, observadas as demais medidas previstas neste Anexo.

Esta portaria acabou por retirar TODAS as gestantes do grupo de risco, embora este ainda seja o entendimento MPT, passando a deixar apenas as gestantes de risco neste grupo. Logo, muitos empregadores entendem que não necessitam despender os mesmos cuidados às demais gestantes por não se enquadrarem no grupo de risco, o que não é verdade.

O que se percebe por esta Portaria Conjunta é que ela não autoriza o afastamento dos trabalhadores do grupo de risco. Ela define medidas a serem adotadas pelos empregadores em relação à este grupo.

Resultado: não existe lei específica para o afastamento de gestantes como consequência da COVID-19, o que torna a tratativa do assunto mais complicada.

A Nota técnica do MPT e a Portaria Conjunta 2020 são leis?

A Nota Técnica não é lei nem é obrigatória. Trata-se de um documento orientativo, que busca demonstrar e recomendar aos empregadores as medidas que o Ministério Público do Trabalho entendem que atendem aos princípios constitucionais sociais de proteção à gestante. Diferente seria se o que o MPT recomenda tivesse sido conquistado através de uma Ação Civil Pública.

A Portaria Conjunta não é lei, porém é obrigatório o seu atendimento. Portarias são uma forma de criar regras no direito brasileiro, conforme pode-se ver pela imagem abaixo. Elas se encontram no último nível da pirâmide e devem respeitar o que está previsto nas normas acima.

É obrigatório o empregador atender esta nota técnica? E a Portaria Conjunta?

Como visto acima, a Nota Técnica é uma recomendação, logo seu atendimento não é obrigatório. O empregador possui o poder diretivo da sua atividade, sendo responsável pela sua organização e as estratégias para que tenha o melhor desenvolvimento. Caberá ao empregador, analisando as razões que o MPT utiliza para recomendar, verificar como pode ser adotado na sua empresa. 

O ideal seria que todos os empregadores atendessem a nota e providenciassem o afastamento, mas na prática, como não é possível impor o atendimento das obrigações, sabemos que o seu atendimento será bem mais difícil (infelizmente).

Por outro lado, deve o empregador adotar as medidas da Portaria Conjunta 2020, pois esta sim é obrigatória.

Mas COVID não faz considerar o ambiente insalubre?

Não é porque a pessoa trabalha em um hospital por exemplo que o ambiente de trabalho é considerado insalubre.

Para ser considerado insalubre, o espaço que a pessoa trabalha deve expô-la a agentes nocivos à saude em contato permanente. Inclusive, cabe ao empregador a elaboração de um laudo – que pode ser assinado por um médico ou um engenheiro do trabalho – atestando que o ambiente de trabalho é insalubre. A norma que regulamenta sobre a insalubridade e sua identificação é a NR15, anexo 14.

Se você recebe adicional de insalubridade, automaticamente já está confirmado que o espaço que você trabalha é insalubre. E, se você for gestante, deve o seu empregador atender o que está no artigo 394-A da CLT.

Art. 394-A.  Sem prejuízo de sua remuneração, nesta incluído o valor do adicional de insalubridade, a empregada deverá ser afastada de: 

I – atividades consideradas insalubres em grau máximo, enquanto durar a gestação;                  

II – atividades consideradas insalubres em grau médio ou mínimo, durante a gestação;                

III – atividades consideradas insalubres em qualquer grau, durante a lactação.                  

§ 1^o (VETADO)                

§ 2^o  Cabe à empresa pagar o adicional de insalubridade à gestante ou à lactante, efetivando-se a compensação, observado o disposto no art. 248 da Constituição Federal, por ocasião do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço. 

§ 3^o  Quando não for possível que a gestante ou a lactante afastada nos termos do caput deste artigo exerça suas atividades em local salubre na empresa, a hipótese será considerada como gravidez de risco e ensejará a percepção de salário-maternidade, nos termos da Lei n^o 8.213, de 24 de julho de 1991, durante todo o período de afastamento. 

Bom, mas e a COVID? Poderia considerar que a existência da COVID, hoje por si só, torna o ambiente insalubre?

Pela posição do MPT sim. Em sua recomendação ele faz as seguintes considerações:

[…] e tendo em conta que a exposição ao risco de contaminação pela Covid-19 se equipara ao risco produzido pelos agentes insalutíferos, mormente se considerarmos a nova cepa da Covid-19, já identificada no Brasil, e em relação à qual não se tem nenhum estudo acerca de possíveis efeitos sobre o feto e a gestante, demandando, portanto, que se observe o princípio da precaução;

CONSIDERANDO que, ao equiparar o risco desencadeado pela Covid-19 às hipóteses de exposição a agentes insalutíferos, em razão do risco acentuado, e em face do princípio da precaução, é recomendável afastar as gestantes dos locais de trabalho que representem risco de contaminação, com preservação da remuneração;

Este vírus, diferente dos outras doenças virais transmitidas pelo AR em especial a gripe pelo vírus Influenza a quem muito se parece, tem uma transmissão muito rápida, e com efeitos colaterais diferenciados a depender do paciente. Mas sua existência seria suficiente para tornar o ambiente insalubre tendo em vista que resta confirmado que continuamos em uma pandemia e inexiste tratamento precoce?

Inclusive a inexistência de tratamento precoce justificou a autorização emergencial das vacinas conforme ficou destacado no voto do sr. Alex Campos, diretor da Anvisa. E mesmo que haja a vacinação, não serão todas as pessoas contempladas.  E as gestantes não serão as primeiras da fila.

Sobre a vacina nas gestantes, a ANVISA e FEBRASGO recomendam as gestantes se vacinarem, ressaltando:

• A segurança e eficácia das vacinas não foram avaliadas em gestantes e lactantes, no entanto estudos em animais não demonstraram risco de malformações.
• Para as gestantes e lactantes pertencentes ao grupo de risco, a vacinação poderá ser realizada após avaliação dos riscos e benefícios em decisão compartilhada entre a mulher e seu médico prescritor.
• As gestantes e lactantes devem ser informadas sobre os dados de eficácia e segurança das vacinas conhecidos assim como os dados ainda não disponíveis. A decisão entre o médico e a paciente deve considerar: o nível de potencial contaminação do vírus na comunidade; a potencial eficácia da vacina; o risco e a potencial gravidade da doença materna, incluindo os efeitos no feto e no recém nascido e a segurança da vacina para o binômio materno-fetal.
• O teste de gravidez não deve ser um pré requisito para a administração das vacinas nas mulheres com potencial para engravidar e que se encontram em condições de risco.
• As gestantes e lactantes do grupo de risco que não concordarem em serem vacinadas, devem ser apoiadas em sua decisão e instruídas a manterem medidas de proteção como higiene das mãos, uso de máscaras e distanciamento social.
• Os eventos adversos esperados devem ser monitorados
• As vacinas não são de vírus vivos e têm tecnologia conhecida e usada em outras vacinas que já fazem parte do calendário das gestantes como as vacinas do tétano, coqueluche e influenza.
• Para as mulheres que foram vacinadas inadvertidamente e estavam gestantes no momento da administração da vacina, o profissional deverá tranquilizar a gestante sobre a baixa probabilidade de risco e encaminhar para o acompanhamento pré-natal. A vacinação inadvertida deverá ser notificada no sistema de notificação e-SUS notifica como um “erro de imunização” para fins de controle. [Informe Técnico]

No dia 18 de janeiro deste ano, a Comissão Temporária COVID19 da Associação de Ginecologia e Obstetrícia do RJ publicou documento de orientação prática para prevenção da COVID-19 em gestantes e lactantes.

Ressaltando logo de início a necessidade de cuidados a serem tomados pelas gestantes com uso de equipamentos de proteção, higiene e distanciamento social, que as gestantes dos grupos de riscos são as mais preocupantes em razão das consequencias, recomendam a vacinação a todas gestantes, lactantes e inclusive as que desejam engravidar, deixando claro que fica a critério da gestantes/lactantes  a decisão devendo ela ser devidamente orientada sobre os benefícios e segurança da vacina bem como ressaltam a importância de se completar o esquema vacinal. Chamo atenção às considerações finais do documento:

“Esta pandemia vem demonstrando que não há como ter risco zero de infecção. Por isso é importante saber como permanecer o mais seguro possível. Em geral, quanto mais pessoas tiverem contato próximo com a gestante, quanto mais próxima for a interação das gestantes com elas e, quanto mais longa a interação, maior o risco de contaminação pelo SARS-CoV-2. Em vigência da necessidade de sair de distanciamento social, a gestante precisa observar as regras sanitárias de proteção individual.

Faço aqui um adendo: a sociedade que se socializa com gestantes deve observar as regras sanitárias e de proteção coletiva.

Ou seja, não é possível deixar de afirmar que a COVID, como hoje estamos vivenciando, não possa tornar o ambiente insalubre. O vírus se espalhou e o risco de infecção é altíssimo. Isto é certo. Por mais que a insalubridade causada pela COVID não gere adicional de insalubridade, não se pode negar a sua existência, pelo menos até que tenhamos vacinado todas as pessoas que irão compor o grupo eletivo, quiçá – a sociedade inteira.

É válido lembrar que o STF em 2019 declarou inconstitucional os artigos da CLT que previam a possibilidade de que gestantes e lactantes de laborar em local insalubre. Com isso, é PROIBIDO gestantes e lactantes trabalharem em local insalubre, em qualquer grau.

O artigo 394-A da CLT dispõe o que o empregador precisa fazer se por ventura a gestante trabalhe em local insalubre. As medidas a serem adotadas, sem prejuízo de salário são:

• verificar a possibilidade de trabalho remoto;
• sendo impossível, alterar o ambiente de trabalho para outro salubre;
• sendo impossível, realizar o afastamento na qualidade de licença maternidade (aqui inclusive há um debate acerca do pagamento ser ou não realizado pelo INSS – que também vc pode ler neste artigo aqui), considerando a gravidez como de risco.

Ou seja, antes de afastar totalmente do ambiente de trabalho, deve o empregador manter a presença da gestantes de forma virtual/remota ou em um ambiente que seja considerado salubre.

Seria possível considerar algum ambiente salubre em relação a COVID?

Esta é uma grande dúvida. 

Eu, particularmente, acredito que não. O vírus se espalhou, e assim como os outras viroses que são transmitidas pelo ar (H1N1, rubéola, caxumba, varíola, sarampo, entre outras), todos os espaços podem estar contaminados, inclusive as nossas casas. Claro que no caso da COVID-19 existe ainda outra agravante: inexistência de tratamento precoce e a vacina (esta ainda indisponível para todos).

Como dito antes, a insalubridade que se discute quando o assunto é COVID-19 não é a mesma que motiva o adicional de insalubridade, mas nem por isso ela deixa de existir. 

“Não há como ter risco zero de infecção“, como destacado pela SGORJ que afasta a possibilidade de considerar salubre o ambiente de trabalho, assim o ideal seria o afastamento das gestantes e lactantes do ambiente de trabalho como recomenda o MPT e linha que eu também acompanho. Os empregadores devem afastar utilizando algumas das medidas pelo MPT recomendada, licença remunerada, mas sem utilizar o afastamento para concessão de auxilio doença como vem acontecendo. 

Por outro lado, 

• como inexiste lei ou mesmo precedente judicial que autorize o afastamento,
• tendo em vista o tratamento existente na Portaria Conjunta 2020 que preferiu manter o grupo de risco no trabalho ao afastar,
• tendo em vista que é obrigação do empregador garantir um ambiente salubre para o trabalho para todos os seus trabalhadores – em se tratando de COVID-19, sendo que é impossível ele garantir um ambiente totalmente salubre, 

ele precisa adotar as medidas de prevenção e mitigação dos efeitos da COVID-19 previstas na Portaria Conjunta 2020, para pelo menos autorizar – legalmente – a presença das gestantes e lactantes no ambiente de trabalho, independentemente do seu grau de risco. 

Isto quer dizer que se você é gestante, não pertence ao grupo de risco e seu trabalho não pode ser feito de modo remoto, o seu empregador precisa que o ambiente está muito, mas muito, protegido, com

• Uso de máscaras individuais e coletivas (melhor ainda se forem as “face shield” – escudo de acrílico);
• a separação do ambiente com escudo de acrílico (no caso das gestantes que trabalham diretamente com o público como as caixa de supermercado);
• disponibilização de álcool em gel para que seja possível a todo momento realizar a higienização das mãos;
• lavar as mãos constantemente;
• garantir o distanciamento social e buscar diminuir ao máximo o contato com as pessoas externas e colegas de trabalho;
• realizar diariamente ao final do turno a higienização do ambiente de trabalho;
• garantir que haja a correta ventilação do espaço;
• criar escala de trabalho e almoço para garantir que haja o distanciamento social;

Lembrando que o cuidado contra a COVID-19 precisa ser de mão dupla. Tanto o empregador como a empregada precisam se cuidar. Gestantes, cuidem de sua saúde, buscando manter a imunidade alta. 

Assim, uma vez que o empregador adote corretamente as medidas de prevenção e mitigação da COVID-19 previstas na Portaria Conjunta 2020, poderia – em um primeiro momento – autorizar legalmente a presença das gestantes e lactantes no ambiente de trabalho. 

Não sendo feito, comprovando-se o seu desatendimento, é preciso que haja a denúncia ao MPT e buscar judicialmente o atendimento as medidas e/ou afastamento das gestantes e lactantes, através de uma das medidas sugeridas pelo MPT, em especial a licença remunerada custeada pelo empregador, mas de nenhuma forma afastando através do auxílio doença – exceto nos casos de gravidez de risco devidamente comprovado somado a incapacidade laborativa. 

Será que seria possível aplicar o parágrafo 3o do artigo 394-A da CLT e, uma vez que o ambiente de trabalho em razão da COVID-19 não é salubre, e, assim considerar a gravidez de risco e afastar a gestante recebendo ela o salário maternidade até que seja possível entrar em licença maternidade?

O artigo 394-A da CLT, no seu parágrafo 3o prevê:

§ 3^o  Quando não for possível que a gestante ou a lactante afastada nos termos do caput deste artigo exerça suas atividades em local salubre na empresa, a hipótese será considerada como gravidez de risco e ensejará a percepção de salário-maternidade, nos termos da Lei n^o 8.213, de 24 de julho de 1991, durante todo o período de afastamento. 

Art. 394=A CLT

Quando não for possível que a gestante ou a lactante exerça suas atividades em local salubre na empresa, a hipótese será considerada como gravidez de risco e ensejará a percepção de salário-maternidade, nos termos da Lei n^o 8.213, de 24 de julho de 1991, durante todo o período de afastamento. 

Isto quer dizer que, nos casos que as gestantes que já laboram em local insalubre (e ganham adicional de insalubridade), se o empregador não conseguir providenciar o seu remanejamento para um espaço salubre, tendo em vista que é impossível desenvolver a atividade de forma remota, a gravidez será considerada gravidez de risco e haverá o afastamento na qualidade de licença maternidade recebendo salário de acordo com as regras do salário maternidade.

Vamos abrir um parêntese aqui:

Apesar do artigo deixar entender que o pagamento deste salário será feito pelo INSS – salário maternidade – eu defendo que o pagamento deve ser mantido pelo empregador, afinal ele precisa garantir a salubridade do ambiente. Mas não é o objetivo deste texto adentrar neste ponto. Faço o destaque entretanto que existiu uma consulta da SindiSuzano ao Ministério da Economia, através da Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil, Subsecretaria-Geral da Receita Federal do Brasil, Subsecretaria de Tributação e Contencioso e Coordenação-Geral de Tributação, Consulta 287, sobre o assunto, que vale conferir.

Como resposta, a entidade informou que

Acresce-se que, como o salário-maternidade é uma prestação tipicamente previdenciária, regrado desta forma desde o advento da Lei n.o 6.136, de 1974, o que quer dizer, com ônus total da Previdência Social, e tendo em vista os efeitos da Lei n.o 13.467, de  2017, ao acrescentar o artigo 394-A, parágrafos 3o, à CLT, e ainda que se considere os termos 

da limitação constante no “caput” do artigo 71 da Lei n.o 8.213, de 1991, não há como não se permitir ao contribuinte o direito à compensação integral do salário-maternidade, durante todo  o período de afastamento, quando proveniente da afastada em face de impossibilidade de a gestante ou lactante, exercer suas atividades em local salubre na empresa, nesta situação, caracterizada a hipótese como gravidez de risco.

Ao final, faz ainda a seguinte ressalva:

Por final, convém salientar que o processo de consulta busca solucionar, exclusivamente, dúvidas do sujeito passivo quanto à interpretação de dispositivos da legislação tributária cujo sentido não lhe seja claro, cabendo ao próprio contribuinte ou ao responsável tributário aplicar a norma no caso concreto, observando as características peculiares do procedimento de compensação (dedução) posto sob análise, uma vez que a presente Solução de Consulta não convalida nem invalida quaisquer das afirmativas colacionados pela consulente.

Na prática pode acontecer de o INSS acabar não concedendo o benefício via compensação, porque na lei previdenciária o salário maternidade é devido do parto ou até 28 dias antes do parto, com a confirmação do parto, sem regramento quanto ao afastamento por gravidez de risco motivada por labor em local insalubre. Caberá ao empregador lidar com as peculiariedades do fato de maneira a não prejudicar a gestante. Na dúvida, entre em contato com a Receita Federal.

Fecha parentese. Retornando.

Poderia ser aplicado a sua regra para autorizar o afastamento das gestantes do ambiente de trabalho, considerando-as como gravidez de risco?

Vale lembrar que a Portaria conjunta 2020 deu tratamento específico para como atender as pessoas que foram classificadas como grupos de risco para fins de COVID, no qual se encontram “as gestantes com gravidez de risco”. 

Em nenhum momento há a previsão do afastamento do ambiente de trabalho para o grupo de risco e sim, a adoção de medidas sanitárias para assegurar a saúde, priorizando o trabalho remoto e, na impossibilidade deste, um possível ambiente “seguro” para o grupo de risco.

Mas se o STF confirma que gestantes e lactantes não podem trabalhar em local insalubre, a CLT prevê inclusive o afastamento considerando gravidez de risco para àquelas que não são, porque o ambiente é insalubre, como justificar o tratamento dado pela Portaria Conjunta 2020 às gestantes de risco? Seria possível que o que está previsto na Portaria Conjunta 2020 criada especificamente para atender os dilemas da COVID-19 se sobreponha ao que está na CLT? 

Para responder a esta pergunta, precisamos entender como funciona a hierarquia de regras no direito do trabalho.

A hierarquia de normas no direito do trabalho.

No ordenamento jurídico existem diversos tipos de regras: constitucionais, leis delegadas, leis ordinárias, leis complementares, medidas provisórias, decretos, portarias, instruções normativas, circulares, etc.

Para valer, além de atenderem suas regras de criação definida na Constituição Federal, não podem violar a regra que está acima. Exemplo: uma lei estadual não pode estabelecer contrário a uma lei federal que trata do mesmo assunto, que não pode violar a Constituição Federal.

As regras de hierarquia de normas do direito do trabalho são um pouco diferente, porque não se adota um sistema rígido vertical como dito acima. O sistema é flexível. 

Diante de duas regras a regra hierarquicamente superior será a resposta à seguintes pergunta: Qual das duas – independente da posição de adotam na pirâmide – é mais benéfica ao trabalhador? A norma mais benéfica será tida como hierarquicamente superior.

Neste caso, a previsão da CLT que afasta as gestantes que trabalham em ambiente insalubre considerando gravidez de risco é mais benéfica à trabalhadora que a Portaria Conjunta que mantém a gestante de risco no ambiente de trabalho tomando as medidas de prevenção, ainda que esta tenha sido criada especificamente como resposta a COVID-19.

Ou seja, no caso das gestantes de risco, nem deveria haver o debate para a manutenção ou não no ambiente de trabalho. Ela já deveria ser afastada do ambiente de trabalho, aplicando-se o parágrafo 3o do artigo 394-A da CLT, não necessariamente pela licença maternidade, mas também através de alguma das medidas sugeridas pelo MPT ou para os casos mais graves, pelo benefício do auxílio doença – quando então está comprovado a sua incapacidade laborativa.

E para as demais gestantes? Eu acompanho a posição do MPT. Eu defendo que deveriam sim ser afastadas, aplicando-se o parágrafo 3o do artigo 394-A da CLT, não necessariamente pela licença maternidade, mas também através de alguma das medidas sugeridas pelo MPT. Por outro lado, como inexiste lei específica para cuidar da COVID91 e há a Portaria Conjunta 2020 específica para a COVID, deve o empregador garantir que as medidas de prevenção ali determinadas, e, quando não atendidas pelo empregador, denúncia ao MPT e buscar judicialmente a recolocação e/ou o afastamento.

Esta recomendação vale para lactantes?

A Nota técnica é exclusiva para a proteção de gestantes. Não faz o MPT menção às lactantes. 

É preciso lembrar que as lactantes não podem laborar em local insalubre até que a criança tenha 6 meses de idade. Então, é possível sim, buscar junto ao empregador, que seja atendida a Recomendação ou pelo menos garantir que seja atendida as regras da Portaria Conjunta 2020 para que o empregador busque adotar as medias de segurança.

Considerações finais

A proteção à saúde das gestantes e dos nascituros ainda não se encontra devidamente atendida. Isto é certo.

O ideal seria que todos os empregadores afastassem as gestantes do ambiente de trabalho. Porém, por mais pontual e necessária a posição do MPT, são recomendações e não podem ser impostas ao empregador.

Como inexiste lei específica para o afastamento de gestantes como consequência da COVID-19, nem mesmo a confirmação que a COVID como estamos hoje, torna o ambiente insalubre para fins de aplicação das regras existentes sobre o assunto, torna a tratativa do assunto mais complicada, mas não impossível. Cada caso precisará ser analisado em suas peculiaridades.

Vale lembrar que, independente da existência de COVID, se as gestantes laboram em local insalubre, elas devem ser remanejadas para outro espaço e, na impossibilidade desta, afastadas de acordo com o parágrafo terceiro do artigo 394-A da CLT.

Como visto acima, aplicar esta encontra certa dificuldade, pela própria dissonância legislativa (previsão CLT x previsão lei previdenciária), que é intensificada pela ausência de posição firme sobre a insalubridade do ambiente em razão da COVID. É por isso que pode ser feito uma leitura conjunta com a recomendação. Ao invés de afastar com a licença maternidade, adotar medidas alternativas.

Em sendo remanejadas para outro espaço, este espaço precisa estar muito, mas muito, protegido, com

• Uso de máscaras individuais e coletivas (melhor ainda se forem as “face shield” – escudo de acrílico);
• a separação do ambiente com escudo de acrílico (no caso das gestantes que trabalham diretamente com o público como as caixa de supermercado);
• disponibilização de álcool em gel para que seja possível a todo momento realizar a higienização das mãos;
• lavar as mãos constantemente;
• garantir o distanciamento social e buscar diminuir ao máximo o contato com as pessoas externas e colegas de trabalho;
• realizar diariamente ao final do turno a higienização do ambiente de trabalho;
• garantir que haja a correta ventilação do espaço;
• criar escala de trabalho e almoço para garantir que haja o distanciamento social;

Lembrando que o cuidado contra a COVID-19 precisa ser de mão dupla. Tanto o empregador como a empregada precisam se cuidar. Gestantes, cuidem de sua saúde, buscando manter a imunidade alta. 

Então, até que venha lei específica, que o coração do empregador seja tocado pela necessidade de afastar as gestantes em atendimento ao princípio de proteção à maternidade, a manutenção das gestantes no ambiente de trabalho, deve atender as regras previstas na Portaria Conjunta 2020. Deve o empregador garantir que as medidas de prevenção ali determinadas, e, quando não atendidas, realizar denúncia ao MPT e buscar judicialmente a recolocação e/ou o afastamento.

Quando o assunto é COVID-19 textos podem se tornar desatualizado em horas. Esteja ciente disso. Este é um texto orientativo. Esta versão foi publicada em 26/01/2021, às 08:40h.