Se eu te contasse que a GESTANTE ou LACTANTE que trabalha em local insalubre, se não tiver possibilidade de remanejamento ou trabalho remoto deve ser afastada como licença maternidade você acreditaria?
E mais. Quem paga é o período é o empregador, mas com possibilidade de dedução?
Pois é!
É isso que prevê o artigo 394-A da CLT, no seu parágrafo 3o
“Quando não for possível que a gestante ou a lactante afastada nos termos do caput deste artigo exerça suas atividades em local salubre na empresa, a hipótese será considerada como gravidez de risco e ensejará a percepção de salário-maternidade, nos termos da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, durante todo o período de afastamento.”
Como vocês devem saber, gestantes não podem trabalhar em local insalubre. A mesma regra vale para lactantes. Por isso, engravidando a trabalhadora deve o empregador adotar a regra acima: 1) possibilitar trabalho remoto; 2) remanejamento; 3) afastamento.
Isto quer dizer que, nos casos que as gestantes ou lactantes que já laboram em local insalubre (ganham adicional de insalubridade), se não for possível que realize o trabalho remoto e o empregador não conseguir providenciar o seu remanejamento para um espaço salubre, a gravidez será considerada gravidez de risco e haverá o afastamento na qualidade de licença maternidade recebendo salário de acordo com as regras do salário maternidade.
Detalhe 1: A lei não coloca prazo para este afastamento. Isto quer dizer que é enquanto durar a amamentação!! O prazo de 6 meses existe apenas para o intervalo amamentação!!!
Precedente: ATSum 1000632-02.2021.5.02.0613 – TRT2 – 13a Vara de São Paulo – Zona Leste.
Detalhe 2: Veja que a lei não fala em auxilio doença (e na prática tem muito empregador querendo afastar por esta razão e o INSS não concede por não constatar a incapacidade para o trabalho).
Então, quem vai pagar este período? O empregador ou o INSS? Eis a questão.
Apesar de eu defender que este período deva ser pago pelo empregador visto que ele quem tem que garantir a salubridade do ambiente de trabalho (acompanhando o pensamento de outros doutrinadores), tudo leva a indicar que será do INSS (ainda q não haja esta previsão na lei previdenciária).
A SindiSuzano fez uma consulta ao Ministério da Economia, através da Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil, Subsecretaria-Geral da Receita Federal do Brasil, Subsecretaria de Tributação e Contencioso e Coordenação-Geral de Tributação, Consulta 287, sobre o assunto, que vale conferir tá no meu blog a reposta deles.
Como resposta, a entidade informou que
“Acresce-se que, como o salário-maternidade é uma prestação tipicamente previdenciária, regrado desta forma desde o advento da Lei n.o 6.136, de 1974, o que quer dizer, com ônus total da Previdência Social, e tendo em vista os efeitos da Lei n.o 13.467, de 2017, ao acrescentar o artigo 394-A, parágrafos 3o, à CLT, e ainda que se considere os termos da limitação constante no “caput” do artigo 71 da Lei n.o 8.213, de 1991, não há como não se permitir ao contribuinte o direito à compensação integral do salário-maternidade, durante todo o período de afastamento, quando proveniente da afastada em face de impossibilidade de a gestante ou lactante, exercer suas atividades em local salubre na empresa, nesta situação, caracterizada a hipótese como gravidez de risco.o caracterizada a hipótese como gravidez de risco”.
Ou seja, como falta legislação específica após a alteração da CLT que incluiu a regra do artigo 394-A deve-se proteger a gestante e a lactante. Assim, havendo o afastamento, o pagamento será feito pelo empregador, depois compensado. Reproduzo aqui a ressalva feita ao final na consulta: Empregador, na dúvida, entre em contato com a Receita Federal.
Muitos empregadores desconhecem ou não entendem bem a aplicação deste artigo!!
Se for seu caso, curta e compartilha este post, nos ajude a te ajudar e ajudar a outras gestantes e lactantes!
DIREITO & MATERNIDADE 