É inconstitucional o desconto realizado sob o salário maternidade

Uma análise audaciosa do RE 567.967

O salário maternidade, apesar de ter sido reconhecido como benefício previdenciário, a cargo do INSS desde 1966, sendo antes exclusivo do empregador, teve uma recepção na legislação previdenciária diversas dos demais benefícios.

Em que pese a sua natureza jurídica de benefício previdenciário assistencial, passou a ser considerado base de cálculo para incidência previdenciária, tanto por parte do empregador como da empregada ou demais seguradas, sob os termos “folha de pagamento” e “salário contribuição” respectivamente, com respaldo no artigo 195, incisos I e II da Constituição Federal.

Diante desta divergência, foi entregue ao Supremo Tribunal Federal a incumbência de analisar o instituto e suas regras sob a ótica constitucional tributária/previdenciária, a partir da análise do artigo 195, I da Constituição Federal e o artigo 22 da Lei 8.212/91, demandado pelo empregador.

O resultado é o julgado RE 567.697 que pode ser resumido em quatro pontos práticos:

  1. fixação da Tese 72: “É inconstitucional a incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade”;
  2. o salário-maternidade não configura contraprestação por serviços prestados pela empregada;
  3. declaração de inconstitucionalidade do parágrafo segundo do artigo 28 da Lei 8.212/91;
  4. declaração de inconstitucionalidade da parte final da alínea “a” do parágrafo nono do artigo 28 da Lei 8.212/91. Confirma-se assim que o salário maternidade não tem natureza salarial e sim assistencial. E, por ter natureza indenizatória/compensatória assistencial não faz parte da folha de salário nem pode ser considerado salário contribuição.

Assim, as regras do salário maternidade foram pontualmente alteradas como efeito do Recurso Extraordinário 567.967.

Em um primeiro momento, poder-se-ia afirmar que o julgado tem aplicação apenas aos empregadores. Isto porque a análise do tema de repercussão geral é limitada apenas a estes.

Porém, a declaração de inconstitucionalidade destas duas regras pontuais sobre o salário maternidade estende o efeito a todos os tipos de seguradas, afinal o salário maternidade não é exclusivo à segurada empregada.

Surge então a dúvida: É constitucional a manutenção do desconto sob o salário maternidade pelas seguradas?

Inclusive esta é a tese defendida no Parecer 183611/2020 exarado pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional que fundamenta a permanência da incidência da contribuição previdenciária sob o benefício com base no artigo 195, II da CF por parte da segurada.

Apesar de se limitar a análise pontual sob a responsabilidade do empregador, como visto, é possível estender os efeitos deste julgado à obrigação das seguradas, prevista no inciso II do artigo 195 da Constituição Federal, pois os mesmos argumentos que isentam o empregador, isentam a segurada.

O salário maternidade é um benefício previdenciário suportado pela Previdência Social.

O recebimento do salário maternidade não decorre de contraprestação de um serviço prestado pela segurada/o ou remuneração equivalente, não compõe folha de salários ou se enquadra em conceito de demais rendimento logo não é nem pode ser considerado salário contribuição. Há o recebimento do benefício pelo fato de um dia ter contribuído para a previdência social em razão de um serviço prestado ou equivalente ou por opção (como é o caso das seguradas facultativas).

Tem fundamentação a proteção da maternidade e infância e porque a declaração de inconstitucionalidade realizada neste julgado não se limita ao empregador, mas a todos que possam figurar como sujeito tributável.

Logo, não pode ser considerado salário contribuição e afasta a incidência do inciso II do artigo 195 da Constituição Federal.

Assim, da mesma forma que é inconstitucional a incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador por não compor o salário maternidade a “folha salário” para fins de aplicação do inciso I do artigo 195 da Constituição Federal, é inconstitucional a incidência da contribuição previdenciária a cargo da segurada para fins de aplicação do inciso II do artigo 195 da Constituição Federal, pois o salário maternidade não é “salário contribuição”.

Aceitar esta posição é dar ao salário maternidade natureza diversa do que ela tem que é assistencial.

Foi o que se buscou responder no artigo ANÁLISE DE ACÓRDÃO STF RECURSO EXTRAORDINÁRIO 567.967 E A INCONSTITUCIONALIDADE DE DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS DO EMPREGADOR E SEGURADA SOB O SALÁRIO MATERNIDADE – link para leitura completa.

Vale destacar que o presente texto é exclusivamente para esclarecimento quanto ao assunto. Não substitui o parecer técnico de um advogado que analisará o caso em concreto nem retira a necessidade de consulta jurídica específica para análise do caso. Na dúvida, procure um advogado.

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